http://blog.china.com/u/080314/124115/ 中国税务律师 华税律师 华税律师 http://blog.china.com/u/080314/124115/200808/3564640.html <![CDATA[ <DIV><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 随着2008年8月7日高新技术企业认定管理网（<A href="https://www.innocom.gov.cn/huojupublish/index.htm">https://www.innocom.gov.cn/huojupublish/index.htm</A>）的再次全面开通运营，江苏、浙江、上海等省市的高新技术企业认定工作的陆续启动，其他省市如：北京、黑龙江、天津等省市也将于近期全面启动认定工作，结合我们为国内数十家高新技术企业提供高新技术企业认定咨询、策划、辅导的实务经验，当前高新技术企业认定主要面临一下困境：<BR>一、许多高新技术企业自主知识产权有问题。<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 核心知识产权是本次高新技术企业认定的亮点之一；2008年8月5日下午，在“全国高新技术企业认定管理工作视频会议”上科技部万钢部长也再次强调核心自主知识产权是申请高新技术企业的必备核心要件之一。另外，自主知识产权亦是企业“其他指标”的重要评价依据之一。如果企业没有知识产权，或者仅有商标权将难以通过本次高新技术企业认定。企业应该尽快采取措施进行调整，否则将难以继续享受税收优惠政策。建议：通过独家授权使用合同安排。<BR>二、研发费用不足，也是企业普遍存在的问题。<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 好多企业因为过去管理松散，没有单独核算“研发费用”，造成目前研发费用不足，成为认定高新的主要障碍，另外本次高新认定要求企业需要按照研发项目填报研发费用，如果仅有研发费用而没有研发项目的还是达不到规定的要求。这些企业应该尽快在专业人士的协助下，做出规划，少走弯路，提高效率。建议：企业应该设立研发中心，便于归集研发费用。<BR>三、有些企业科技和研发人员比例无法达到规定的指标，特别是有些规模较大的生产企业。<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 尽管企业各方面都达到规定的要求，但由于企业规模庞大，生产技术工人较多，科技人员和研发人员的比例无法达到30％、10％的最低要求，这样的企业同样面临困境。这样的企业短期内无法调整，比较麻烦。建议：要么劳务外包，要么分立生产环节。<BR>四、关于申报资料失实的问题。<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 由于本次高新认定管理办法明确规定，高新认定中资料经核实失实的要取消高新技术企业资格，5年不会受理。所以企业要策划好自己的高新技术企业认定资料，明显不附的风险和成本是非常巨大的。取消资格之后的工作就是税务机关将依法追缴企业所得税和滞纳金，特别需要关注的是目前征管法没有了漏税的概念，只能认定为偷税，这个风险会更大。策划高新技术企业认定合法性是前提，空间有，风险亦非常大，必须关注。<BR>五、关于通过高新技术企业认定未来3年复审的问题。<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 目前高新技术企业证书的有效期是3年，因此到期后还需要重新复审，复审通过不了也就应意味着税收优惠到期了，那么这要求企业在策划本次高新认定的工作中要有前瞻性，最好做成一个企业核算及运营的模型，而不是朝令夕改的处理方式，这样才能确保未来3年期满后还能认定成高新技术企业。从我们的经验来看，我们是结合高新认定的要求给企业做出一个可以长期操作的模型，一个目的是降低风险，一个目的是规范化。<BR>更多高新企业认定服务内容参见：<A href="http://www.taxlawyers.com.cn/gx">http://www.taxlawyers.com.cn/gx</A><BR>（作者简介：刘天永，北京华税律师事务合伙人，注册会计师，注册税务师；华税律师事务所是国内第一家专业化税务律师事务所。网址：<A href="http://www.taxlawyers.com.cn">www.taxlawyers.com.cn</A>,转载请注明来源。）<BR></DIV> <DIV></DIV>]]> 星期二, 19 八月 2008 08:57:27 GMT http://blog.china.com/u/080314/124115/200808/3564640.html 2008-08-19T08:57:27Z http://blog.china.com/u/080314/124115/200808/3564638.html <![CDATA[ <DIV align=center>刘天永律师接受《中国会计报》采访，就高新技术企业税收优惠发表意见</DIV> <DIV align=center>税收优惠:五成企业渐行渐远 <BR>&nbsp;<BR>刘天永/文 <BR>中国会计报 2008-08-01 09:14:37 </DIV> <DIV><BR>门槛抬高，“原高新”何去何从？</DIV> <DIV>优惠增加，“新高新”如何享受？</DIV> <DIV>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 根据新企业所得税法，国家重点扶持的高新技术企业，可减按15%的税率征收企业所得税。同时，国务院《关于经济特区和上海浦东新区新设立高新技术企业实行过渡性税收优惠的通知》规定，“5+1地区”（5个经济特区和上海浦东新区）内新设立的高新技术企业，还可以享受“两免三减半”的定期税收优惠。为帮助企业做好筹划，享受优惠，本报特推出高新技术企业税收优惠运用系列文章，敬请关注。</DIV> <DIV>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 2008年7月8日，《高新技术企业认定管理工作指引》正式出台，厘清了《高新技术认定管理办法》中不明确之处。高新认定工作将于8月中下旬正式启动。对于广大拟申请高新资格或者复审高新资格的企业而言，最快有望在今年下半年或明年初取得资格认定。</DIV> <DIV>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 新标准对高新技术企业的认定标准和审批程序进行了非常严格的规定。</DIV> <DIV>高新认定6大条件</DIV> <DIV>1．企业必须在近3年内拥有自主知识产权。新标准要求企业对其主要产品（服务）的核心技术拥有自主知识产权。获得并拥有自主知识产权的方式包括：自主研发、受让（例如购买或投资者注入）、并购、受赠、5年以上独占许可。</DIV> <DIV>2．企业的产品或服务属于《国家重点支持的高新技术领域》（2008）范围；</DIV> <DIV>3．具有大专以上学历的科技人员占企业职工总数的30%以上，其中研发人员占企业职工总数的10%以上；</DIV> <DIV>4．企业必须持续进行了研究开发活动（不包括人文、社会科学），以获得新知识，创造性运用科学技术新知识，或实质性改进技术、产品（服务）；</DIV> <DIV>5．近3个会计年度的研究开发费用总额占销售收入总额的比例符合如下要求：</DIV> <DIV>最近一年销售收入小于5000万元的企业，比例不低于6%；</DIV> <DIV>最近一年销售收入在5000万元至20000万元的企业，比例不低于4%；</DIV> <DIV>最近一年销售收入在20000万元以上的企业，比例不低于3%。</DIV> <DIV>近3个会计年度（若注册成立时间不足3年，按实际经营年限计算），在中国境内发生的研究开发费用总额占全部研究开发费用的比例不低于60%；</DIV> <DIV>6．高新技术产品（服务）收入占企业年总收入的60%以上。</DIV> <DIV>核心自主知识产权成最大砝码</DIV> <DIV>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 高新技术企业认定所指的核心自主知识产权须在中国境内（不含港、澳、台地区）注册，或享有5年以上的全球范围内独占许可权利（高新技术企业的有效期应在5年以上的独占许可期内），并在中国法律的有效保护期内。该项知识产权或独占许可权利需对企业主要产品（服务）的核心技术发挥支持作用。</DIV> <DIV>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 自主知识产权包括：发明、实用新型、以及非简单改变产品图案和形状的外观设计（主要是指：运用科学和工程技术的方法，经过研究与开发过程得到的外观设计）、软件著作版权、集成电路布图设计专有权、植物新品种。</DIV> <DIV>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 发明、实用新型、外观设计专利可以到国家知识产权局网站查询专利标记和专利号以此来检验专利的真实性。对于软件企业的软件著作权，可以到国家版权局中国版权保护中心的网站查询软件著作权标记，亦称版权标记，表明作品受著作权保护的记号，检验其真伪。高新技术企业认定所指的核心自主知识产权须在我国知识产权法律的有效保护期内。</DIV> <DIV>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 虽然还有待未来的工作指引做出更具体的界定，但目前看来新标准中有关“核心自主知识产权”的规定对在内地营业的很多外资企业来说应当为一个利好信息。在新企业所得税法实施条例中，“拥有核心自主知识产权”被规定为高新技术企业认定的一项先决条件，由此引起了广泛关注。出于内部管理模式以及组织结构上的差异，大部分外资企业通常根据不同的职能设置一系列的子公司，将知识产权置于母国或中国之外的其他地区，而传统的中国企业（特别是国企）一般将生产和研发整合在同一家大型公司中；因此“拥有核心自主知识产权”的条件一度被认为会将不少外资企业挡在高新技术企业资质的大门之外，进而无法享受15％的低税率优惠。</DIV> <DIV>“独占许可”须提前安排</DIV> <DIV>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 企业通过自主研发、受让、受赠、并购等方式可以拥有法律或经济意义上知识产权的所有权。此外根据新标准，企业还可以通过5年以上的独占许可方式，拥有该自主知识产权；此产权限于与主要产品（服务）的核心技术相关者。因此，外资企业在中国设立的法人机构有望通过这一“独占许可”的方式获得高新技术企业资质认定。如中国境内的子公司可根据许可协议，在中国境内独占性地使用跨国企业的专利、技术诀窍等在中国生产相关的产品或提供服务。</DIV> <DIV>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 新标准认可以独占许可的方式拥有核心自主知识产权。这一核心自主知识产权的获得方式主要适用于外资企业。许多外资企业虽然使用了海外投资者的核心技术，但基于种种原因，并未与其建立明确的技术许可（合同）协议。因此为获得核心自主知识产权，该类企业应当提前进行安排和完善。</DIV> <DIV>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 当然，这些新签订的技术独占许可协议在高新技术资格认定申请中的还是存在不被认定机构接受的可能。另外，由此可能还会引发转让定价方面的问题，比如特许权使用费的设定是否合理，以及是否存在以前年度应收未收特许权使用费的预提所得税风险等；而且有关知识产权的海外转让定价影响也应提前考虑。</DIV> <DIV>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 如果企业根据独占许可协议申请高新技术企业的话，那么企业还应对基于被许可技术的后续研发成果的权利归属提前约定。目前一般有两种安排，即被许可方在被许可技术的基础上进行研发所得的成果由被许可方拥有，但允许许可方在中国之外的地区使用；或者被许可方在被许可技术的基础上进行研发所得的成果仍由许可方拥有，但允许被许可方在其所在国家或地区使用且不再额外支付费用。</DIV> <DIV>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 虽然上述无论何种安排在商业上都是合理的选择，但在可能的情况下，从能否协助企业成功获得审批的观点来说，选择前者更为有利。尤其是在首个高新技术企业资质3年有效期满时，企业对后续研发成果的所有权将有助于企业在复审时获得较高的评分。</DIV> <DIV>详见：<A href="http://www.cfen.cn/web/zgkjb/2008-08/01/content_441070.htm">http://www.cfen.cn/web/zgkjb/2008-08/01/content_441070.htm</A></DIV> <DIV></DIV>]]> 星期二, 19 八月 2008 08:57:02 GMT http://blog.china.com/u/080314/124115/200808/3564638.html 2008-08-19T08:57:02Z http://blog.china.com/u/080314/124115/200808/3517667.html <![CDATA[ <DIV><BR>&nbsp;&nbsp; 放纵走私罪是指海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为。<BR>本罪特征<BR>　一、本罪侵犯的客体是海关法及其相关法律、行政法规及其海关缉私的正常管理和工作秩序。<BR>　　二、本罪在犯罪客观方面表现为以下形态：<BR>　　1、放纵走私犯罪的；<BR>　　2、因放纵走私致使国家应收税额损失累计达10万元以上的；<BR>　　3、放纵走私行为3起次以上的；<BR>　　4、放纵走私行为，具有索取或者收受贿赂情节的；<BR>　　5、其他情节严重的情形。<BR>　　三、本罪的犯罪主体是特殊主体，即行为人必须具备海关工作人员的身份，其他人不具备本罪主体的资格。<BR>　　四、本罪在犯罪主观方面表现为故意，即行为人明知自己徇私舞弊、放纵走私会给国家造成严重损失而仍然为之，并希望这种结果发生的故意行为。<BR>构罪条件<BR>　　构成放纵走私罪必须具备以下条件：<BR>　　1、本罪的主体是特殊主体，只能是海关工作人员。<BR>　　2、本罪在主观方面是故意。<BR>　　3、本罪在客观方面表现为海关工作人员实施了利用职权，为徇亲友私情，对应当监管的进出境物品不予监管，对应当征收关税和其他税费的不征收或者少征收、不认真审查应当报关的凭证及其他有关单据等，或是对应当查缉的走私货物、物品和走私活动不予查缉，包庇、纵容、放走走私活动行为人的行为。<BR>　　4、必须情节严重才构成本罪，即多次实施徇私舞弊，放纵走私的行为或者由于徇私舞弊，放纵走私的行为，致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失。</DIV> <DIV>相关条文<BR>　　《刑法》有关放纵走私罪的条文规定：第四百一十一条海关工作人员询私舞弊，放纵走私，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。<BR>　　《海关法》第七十二条第（一）项海关工作人员必须秉公执法，廉洁自律，忠于职守，文明服务，不得有下列行为：（一）包庇、纵容走私或者与他人串通进行走私；第九十六条海关工作人员有本法第七十二条所列行为之一的，依法给予行政处分；有违法所得的，依法没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。<BR>　　最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（1999．9．9 高检发释字［1999］2号）<BR>立案标准<BR>　　《立案标准》规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案：<BR>　　1、放纵走私犯罪的；<BR>　　2、因放纵走私致使国家应收税额损失累计达十万元以上的；<BR>　　3、三次以上放纵走私行为或者一次放纵三起以上走私行为的；<BR>　　4、因收受贿赂而放纵走私的。<BR>　　重特大案件立案标准：《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准（试行）》规定，<BR>　　（一）重大案件：造成国家税收损失累计达三十万元以上的。<BR>　　（二）特大案件：造成国家税收损失累计达五十万元以上的。</DIV> <DIV>（华税律师事务所是国内首家专业化的税务律师事务所，<A href="http://www.taxlawyers.com.cn/fw/IK77.html">http://www.taxlawyers.com.cn/fw/IK77.html</A> )</DIV> <DIV>&nbsp;</DIV>]]> 星期五, 08 八月 2008 08:18:41 GMT http://blog.china.com/u/080314/124115/200808/3517667.html 2008-08-08T08:18:41Z http://blog.china.com/u/080314/124115/200808/3517661.html <![CDATA[ <P><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 违法提供出口退税凭证罪是指税务机关以外的其他国家机关的工作人员违反国家规定，在提供出口货物报关单、出口收汇核销单等出口退税凭证的工作中，徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的行为。 <BR>（一）客体要件 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 本罪侵犯的客体是国家的税收管理制度和国家机关的正常管理活动。为了鼓励企业出口创汇，参与同际竞争，从1985年开始，我国按照国际惯例，逐步实行出口退税制度，即在企业产品出口后，根据增值税专用发票、出口货物报关单和出口收汇单证等，将其所缴纳的税款再退还给该企业。一些不法企业和个人利用该项税收优惠政策，大肆骗取出口退税活动，导致国家税款的大量流失。为了实现其骗取出口退税的目的，他们千方百计地采取多种手段，获取用于退税的出口货物报关单、出口收汇核销单等凭证。而有些国家机关工作人员徇私舞弊，为他人非法提供这些出口退税凭证，严重干扰了国家对出口退税的管理制度，同时也使国家的税收利益受到危害。 <BR>（二）客观要件 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 本罪的客观方面表现为行为人违反国家规定，在提供出口货物报关单、出口收汇核销单等出口退税凭证的工作中，徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的行为。根据我国海关总署《出口退税报关单管理办法》的规定，出口退税报关单系海关总署统一印制并注明"出口退税专用"字样，由出口企业按规定办理申领手续，认真填写，海关凭以受理报关，经严格审核后盖上海关检讫章将报关单封入关封，交出口企业送交退税地税务机关的一种出口退税凭证。海关受理报关时，对出口企业采取以少报多，以次(废)充好，以低税率产品冒充高税率产品等企图骗取出口退税行为的，往现场发现部分由海关依法处理。根据中国人民银行、国家外汇管理局、对外经济贸易部、海关总署、中国银行联合发布的《出口收汇核销管理办法》的规定，出口收汇核销单，系指由国家外汇管理局制发，出口单位和受托行及解付行填写，海关凭以受理报关，外汇管理部门凭以核销收汇的有顺序编号的凭证。出口企业办理出口退税应提交这一核销单。有关国家机关工作人员在办理上述出口退税凭证工作中，违反国家的上述规定，图私利、徇私情，采取欺骗手段，弄虚作假，提供虚假的出门退税凭证，致使国家利益遭受重大损失的，即构成本罪的客观行为条件。 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 根据本条规定，违反国家规定，在提供出口货物报关单、出口收汇核算单等出口退税凭证的工作中，徇私舞弊，只有致使国家利益遭受重大损失的，才构成本罪，否则不构成犯罪，可作为一般徇私舞弊行为，由主管部门予以处理。所谓致使国家利益遭受重大损失，是指致使犯罪分子骗取国家出口退税款的行为得逞，国库税款损失重大等。 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 根据1999年9月l6日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案： <BR>1、为徇私情、私利，违反国家规定，伪造材料、隐瞒情况，弄虚作假，提供不真实的出口货物报关单、出口收汇核销单等出口退税凭证，致使国家税收损失累计达l0万元以上的； <BR>2、徇私舞弊，致使国家税收损失累计不满l0万元，但具有索取、收受贿赂或者其他恶劣情节的。 <BR>&nbsp;（三）主体要件 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 本罪的主体是特殊主体。即税务机关的工作人员以外的其他国家机关工作人员，主要是指承担着提供出口货物报关单和出口收汇核算单等出口退税凭证职责的海关工作人员等国家机关工作人员。凡是办理出口退税凭证工作的国家机关工作人员，都可以成为本罪的主体。 <BR>（四）主观要件 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 本罪在主观方面只能依故意构成，即行为人明知自己在提供出口货物报关单、出口收汇核销单等出口退税凭证的工作中的徇私舞弊行为是违反国家有关规定的，明知自己的行为可能致使国家利益遭受重大损失，而对此后果持希望或放任的态度。 <BR>认定 <BR>（一）区分本罪与徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪的界限 <BR>&nbsp;&nbsp; 两者的区别主要有以下几个方面： <BR>1、主体不同。违法提供出口退税凭证罪的主体是税务机关以外的其他国家机关工作人员，主要是海关等国家机关的工作人员。徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪的主体仅限于税务机关工作人员。 <BR>2、客观方面不同，违法提供出口退税凭证罪的客观方面主要表现为行为人为徇私情私利，违反国家规定，非法提供出口货物报关单、出口收汇核销单等出口退税凭证，致使国家利益遭受重大损失的行为。徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪的客观方面包括三种形式，即徇私办理发售发票、徇私办理抵扣税款、徇私办理出口退税。违法提供出口退税凭证罪的客观方面与徇私舞弊发售发票、抵扣税款罪相比，比较容易区分，在此不再赘述，违法提供出口退税凭证罪与徇私舞弊出口退税罪相比，其区别主要表现为：一是行为发生的阶段不同，违法提供出口退税凭证的行为一般发生在办理出口退税前；徇私办埋出口退税往往发生在办理出口退税过程中，并以伪造或非法提供的出口退税凭证为前提，二是行为发生的部门不同。违法提供出口退税凭证罪发生在税务机关以外的其他国家机关；徇私舞弊出口退税则发生在税务机关在办理出口退税的工作之中。三是行为的方式不同。前者是徇私提供出口退税凭证；后者是徇私办理出口退税。 <BR>（二）区分本罪与骗取出口退税罪的界限 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 骗取出口退税罪是指以假报出口或者其他欺骗手殿，骗取国家出口退税款，数额较大的行为。它与本罪的区别主要有： <BR>1、犯罪主体不同。骗取出口退税罪的主体是一般主体。违法提供出门退税凭证罪的主体则为税务机关以外的其他国家机关工作人员。 <BR>2、客观方面不同。骗取出口退税罪的客观方面衣现为假报出口或者以少报多、以劣报优或以其他欺骗手段，骗取国家出口退税款。违法提供出口退税凭证罪的客观方面表现为行为人徇私舞弊，非法提供出口货物报关单、出口收汇核销单等出口退税凭证。 <BR>3、侵犯的客体不同，骗取出口退税罪侵犯的客体是国家的税收管理秩序，违法提供出口退税凭证罪侵犯的客体不仅是国家的税收管理秩序，同时还侵犯了国家机关的正常管理活动。 <BR>处罚 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 构成本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，这里的特别重大损失，是指致使犯罪分子骗取国家出口退税款的行为得逞，国库税款损失巨大等。<BR>（华税律师事务所是国内首家专业化的税务律师事务所，<A href="http://www.taxlawyers.com.cn/fw/IK77.html">http://www.taxlawyers.com.cn/fw/IK77.html</A> )</P> <P><BR>&nbsp;</P> <DIV></DIV>]]> 星期五, 08 八月 2008 08:18:05 GMT http://blog.china.com/u/080314/124115/200808/3517661.html 2008-08-08T08:18:05Z http://blog.china.com/u/080314/124115/200808/3517655.html <![CDATA[ <P><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，是指税务机关的工作人员违反法律、法规的规定，在发售发票、抵扣税款、出口退税工作中徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的行为。 <BR>（一）客体要件 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 本罪所侵犯的客体是税务机关的正常工作秩序。徇私舞弊行为使国家税收法律、法规的顺利实施受到严重干扰，损害了国家税务机关的威信。 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 本条所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。发售发票，是指主管税务机关根据已依法办理税务登记的单位或个人提出的领购发票申请向其出售发票的活动。抵扣税款，是指凭发票抵扣税款制度，发票上所注明的税款是唯一可以抵扣的税款。增值税专用发票就是以商品和劳动增值额为征税对象，并具有抵扣税款功能的专门用于增值税的收付款凭证。此外，具有同增值税专用发票相同功能，可以抵扣税款的普通发票有农业产品收购发票、废旧物品收购发票、运输发票等。出口退税，是指税务机关依法向出口商品的生产或经营单位退还该商品在生产、流通环节巳征收的增值税和消费税。国家制定这一税收政策的目的，是为了鼓励出口贸易，增强我国出口产品在国际市场上的竞争力。 <BR>（二）客观要件 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 本罪在客观方面表现为违反法律、行政法规的规定，在发售发票、抵扣税款、出口退税工作中徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的行为。 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 我国对发票实行严格的管理制度，在一系列的法律、行政法规中都有规定，税务机关都有一整套的工作纪律和规章制度，以及工作人员的职责和权利、义务，只有违反了法律、行政法规、工作纪律和规章制度的行为，才能成为徇私舞弊行为。"违反法律行政法规规定"是指违反《税收征收管理法》、《发票管理办法》、《增值税暂行条例》等法律、行政法规关于发票发售、税款抵扣和出口退税制度的规定 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 税务工作人员在发售发票、抵扣税款、出口退税工作中，违反法律、行政法规的规定，向不该领取发票的人发售了发票，或向可以领取的人多发售了发票，或使犯罪分子非法抵扣、骗取出口退税的行为得逞，致使国家税款大最流失。 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 具体表现为以下几种行为: <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 1、在发售发票过程中的徇私舞弊，主要是指，给不具备申购发票条件的单位和个人发售发票，或者领购发票的单位和个人虽具备规定的条件，但未按规定的数量向其发售发票等。 <BR>根据有关规定，申请购买发票人应当办理了税务登记，申购的种类应当与所经营的业务范围相一致，如从事个体饭店、饮食店、餐馆等经营的，就应申购个体饮食行业统一发票；从事建筑安装经营的，就应申购建筑安装专用发票；进行出租住宅经营的，就应申购住宅租金专用发票等。如果没有办理税务登记或不符合其他条件，如所申购的发票种类与自己的经营活动不相一致，税务机关就不应给申购人发售发票，否则即属违法行为，如属徇私舞弊、滥用职权，就可构成本罪而应依本罪定罪。购买人申购，经主管税务机关批准购买的，应当发给申购人发票领购簿。申购人再凭此簿向主管税务机关进行购买，有关工作人员应当依领购簿核准的种类、数量及其购买方式等予以发售，不得擅自为之。临时到本省、自治区、直辖市以外从事经营活动的，应凭所在地税务机关的证明，向经营地的税务机关申购经营地的发票。经营地的税务机关可以要求申购人提供保证人或者根据所领购发票的票面限额以及数量缴纳不超过1万元的保证金，临时在本省、自治区、直辖市以内跨市、县从事经营活动需要申购发票的，其具体办法则由省、自治区、直辖市税务机关自行确定。 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 2、在抵扣税款工作中的徇私舞弊，指由于税务机关的工作人员不认真负责，致使不应抵扣的国家税款被非法抵扣等。 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 为了加强税收管理，尽量防止税收流失，以保障国家财政收入，国家对某些税种或纳税人实行在购进货物或接受服务时就予以纳税的纳税办法。代扣代缴人代扣税款后，应当向扣税对象即购进货物时就已纳税的纳税人开具批发扣税的专用发票。专用发票设有扣税专栏，列明销售总额、适用税率和代扣税额等内容。其中一联交给扣税的对象作为完税凭证；一联作为单位记帐凭证和汇兑缴纳税款的依据；一联则转给税务机关作为掌握分户扣税情况和查帐的根据，此种扣税发票，包括增值税专用发票，都应视为税收票证。扣税的对象即在购货时就已纳税的人时已扣缴的税 款可以凭此种抵扣税款的发票，从每月应纳税收款总额中抵扣。 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 根据我国有关法律、法规的规定，增值税专用发票作为抵扣税款凭证必须符合下列条件：（1）购货方必须是享有税款抵扣权的增值税一般纳税人；（2）开具的增值税专用发票必须真实、正确、完整、有效，如有下列情形之一，不得作为进项税额的抵扣凭证：字迹不清、涂改以及项目填写不齐全的；票物不符、票面金额与实际收取的金额不符或者票面各项内容有误的；单联开具或上下联金额、增值税额等内容不一致的；发票联或抵扣联未加盖财务专用章的；只取得发票联或抵扣联的；未按规定时限开具专用发票的；伪造的专用发票。下列项目的进项税额不得从销项税额中抵扣：购进固定资产；用于非应税项目的购进货物或者应税劳务；用于免税项目的购进货物或者应税劳务；用于集体福利或个人消费的购进货物或者应税劳务；非正常损失的购进货物；等等。 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 税务机关中主管抵扣税款的工作人员，应当认真履行自已的职责，就纳税人提供的证明真伪，抵扣税款的数额，是否属于应当抵扣的税种、货物内容进行仔细详尽的审查。不应当抵扣的税款而抵扣，以及应少抵扣的而多抵扣，从而致使税收遭受重大损失的，就应依本罪定罪科刑。 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 3、在出口退税工作中的徇私舞弊，指由于税务机关的工作人员的疏忽，致使骗取出口退税行为得逞的行为。 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 还出口货物的增值税、消费税应当符合下列条件：(1)退税的主体仅限于具有出口经营权的企业以及其他特准退税企业。后者包括对外承包工程公司，对外承接修理修配业务的企业，外轮供应公司、远洋运输供应公司，利用国际金融组织或外国政府贷款采取国际招标方式销售机电产品、建筑材料而中标的企业，在国内采购货物而运往境外作为国外投资的企业等。非上述单位，就不能申请退税，否则即属违法，骗取出口退税的，则可构成骗取出口退税罪。(2)必须是依法可以作为退税对象的货物才能予以退税，否则，即使是上述企业也不能申请退税，税务机关也不得批准退税。(3)所退还的税收应是退税主体已经缴纳的增值税、消费税等税收，非上述税种不能成为出口退税的退税项目。 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 主管出口退税的税务机关在接到上述有关必备的出口退税的证明文件及资料后，应当认真审查核实，看申请退税人是否属于退税主体，即是否属于法律规定的可以退税的企业；货物是否已经报关并且在财务上做了销售处理；所提供的证明材料是否完整、真实、可靠；企业应退税款数额的计算是否正确等等。如果徇私舞弊，滥用职权，不正确履行职责，造成国家税收重大流失的，就应当依本罪定罪。 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税行为，只有使国家利益遭受重大损失才有可能构成本罪。如果仅有徇私舞弊的行为，但没有造成国家利益的实际损失，或者虽然造成了损失，但没有达到重大损失的程度，也只是一般的违法行为，而不能以本罪论处。何谓国家利益损失重大，其标准应是多方面的，如严重影响税收秩序，致使税务机关的正常活动处于极为混乱的状态中，造成恶劣的影响等等。 <BR>根据1999年9月l6日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）的规定，涉嫌下列情形之一的、应予立案： <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 1、为徇私情、私利，违反法律、行政法规的规定，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假，对不应发售的发票予以发售，对不应抵扣的税款予以抵扣，对不应给予出口退税的给予退税，或者擅自决定发售不应发售的发票、抵扣不应抵扣的税款、给予出口退税，致使国家税收损失累计达10万元以上的； <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 2、徇私舞弊，致使国家税收损失累计不满10万元，但具有索取、收受贿赂或者其他恶劣情节的。 <BR>（三）主体要件 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 本罪的主体是特殊主体，只有税务机关的工作人员才能成为本罪的主体，其他自然人均不能成为本罪的主体，单位也不能构成本罪的主体。 <BR>（四）主观要件 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 本罪在主观方面表现为故意，即行为人明知自己在办理发售发票、抵扣税款、出门退税工作中的徇私舞弊行为是违反有关法律规定的，明知自己行为可能致使国家利益遭受损失，而对这种后果的发生持希望或者放任的态度。至于行为人的犯罪动机可能是多种多样的，动机如何对本罪构成没有影响，可以在量刑时作为因素之一予以考虑。 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 如果是税务机关的工作人员在发售发票、抵扣税款、出口退税工作中由于疏忽大意，严重不负责，致使国家利益遭受损失的，应按照本法第397条规定的玩忽职守罪追究刑事责任。如税务工作人员事先与偷税、非法购买增值税专用发票、骗取出口退税分子通谋，应按照共同犯罪定罪处罚。 <BR>认定 <BR>（一）区分罪与非罪的界限 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 认定徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪与非罪的界限，除认真把握法律对本罪主体、主观方面、客观方面的规定外，还要注意查明是否致使国家利益遭受重大损失。只有致使国家利益遭受重大损失的行为，才构成本罪。对于虽违法办理了发售发票、抵扣税款、出口退税，但被及时发现，没有造成损失的，不以犯罪论处，而应由有关主管部门依法追究其行政责任。 <BR>（二）区分本罪写诈骗罪、骗取国家出口退税款罪、偷税罪、非法出售增值税专用发票罪等犯罪的界限 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 行为人和办理发售发票抵扣税款、出口退税工作中的徇私舞弊行为，往往会在实际上为他人实施诈骗、骗取国家出口退税款、偷税、非法出售增值税专用发票等犯罪起到帮助作用，因此，必须注意划清本罪与这些犯罪的界限，其关键在于查明行为人主观上是否与这些犯罪分子具有共同的犯罪故意。如果查明行为人主观上与诈骗、骗取国家出口退税款等犯罪分子具有共同犯罪的故意而相互勾结，那么，其在客观上所实施的非法办理发售发票、抵扣税款、出口退税行为就属于诈骗、骗取国家出口退税款等犯罪的帮助犯，应当以这些犯罪的共犯定罪处罚，而不再按本罪处罚。 <BR>（三）区分本罪与彻私舞弊不征、少征税款罪的界限 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口门退税罪与徇私舞弊不征、少征税款罪相比，在主体、客观方面均有相同或相似之处，但在客观及主观方面上则有明显的差别。两者在客观方面的区别主要表现为：其一，两者虽都发生在税收征管领域，但发生的具体阶段不同。徇私舞弊不征、少征税款罪往往直接发生在税务机关的工作人员在征收税收的过程中，或者应当履行征收税收职责而故意不履行。徇私舞弊发售发票则往往发生在征收税收之前，徇私舞弊出口退税又往往发生在征收税收之后。只有抵扣税款的行为可以发生在征收过程中。其二，行为的具体方式不同，徇私舞弊不征、少征税款罪的舞弊方式往往表现为不作为，即行为人为徇私情私利而故意不履行其应当履行的职责，也可以表现为不正确履行其职责。徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪则往往表现为作为，即行为人为徇私情私利，故意通过其积极的行为去违法发售发票、抵扣税款或办理出口退税。 <BR>处罚 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 根据本条第1款的规定，构成本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。这里的特别重大损失，是指抵扣的税款、出口退税数额特别巨大，使国家税款流失数额特别巨大等。</P> <P>（华税律师事务所是国内首家专业化的税务律师事务所，<A href="http://www.taxlawyers.com.cn/fw/IK77.html">http://www.taxlawyers.com.cn/fw/IK77.html</A> )</P> <P><BR>&nbsp;</P> <DIV></DIV>]]> 星期五, 08 八月 2008 08:17:26 GMT http://blog.china.com/u/080314/124115/200808/3517655.html 2008-08-08T08:17:26Z http://blog.china.com/u/080314/124115/200808/3517645.html <![CDATA[ <P><BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 徇私舞弊不征、少征税款罪，是指税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的行为。 <BR>(一)客体要件 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 本罪侵害的客体是国家的税收征收管理制度和国家税收机关的正常管理活动。税收是国家财政收人的主要来源。依法保障国家的税收，对于增加国家的综合国力具有重要的意义。全国人大常委会相继通过了《税收征收管理法》等一系列涉税法律、法规，为依法打击涉税犯罪，保障国家的财政收入提供了必要的法律武器。徇私舞弊不征、少征税款，不仅会使国家的财政收入受到损失，侵犯国家的税收管理制度，而且会侵犯税务机关工作人员职务行为的廉洁性，侵犯国家税收机关的正常管理活动。 <BR>(二)客观要件 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 本罪在客观方面表现为徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的行为。 <BR>税务工作人员徇私舞弊行为首先必须是利用职务之便进行的。所谓利用职务之便，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。职权是指本人职务范围内的权利；与职务有关的便利条件是指虽然不是直接利用职权，但是利用了本人的职权或地位形成的便利条件。 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 其次必须有不征、少征应征税款的行为。所谓应征税款，是指税务机关根据法律、行政法规规定的税种税率应当向纳税人征收的税款。所谓不征，是指税务机关工作人员明知纳税人应当缴纳税款，但是不向其征收，或者违反法律、行政法规规定，擅自决定纳税人免缴税款。所谓少征，是指税务机关的工作人员向纳税人实际征收的税款少于应征税款，或者明知不具备减税条件，弄虚作假擅自决定减税的。 <BR>徇私舞弊，不征或者少征应征税款的行为表现在税收征管的各个环节中，如税务登记、帐簿、凭证管理、纳税申报、税款征收(包括税款的缴纳、退还、补缴和追征、税收减免、应纳税额的核定、纳税担保)以及税务检查，税务工作人员只要在上述各个环节中违背事实和法律、法规。滥用征管职权，搞虚假税务登记，涂改帐簿，伪造纳税凭证、擅自减少应纳税数额等，都是徇私舞弊行为。 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 第三，不征、少征应征税款的行为必须致使国家税收遭受重大的损失。即税务机关工作人员虽然有徇私舞弊，不征或者少征应征税款的行为，但并未因此而使国家税收遭受重大损失，便不构成犯罪，致使国家税收遭受重大损失，应该是指行为人徇私舞弊，不征或少征的税款，由于主客观原因，国家无法再实际予以征收。如果行为人不征或少征的应征税款，税务机关发现以后，依法征收并如数收归国库，那么则不能认为行为人不征或少征的应征税款已致使国家税收遭受重大损失，从而不认为成立犯罪。 <BR>根据1999年9月16日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案： <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 1、为徇私情、私利，违反规定，对应当征收的税款擅自决定停征、减征或者免征，或者伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假，不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计达l0万元以上的； <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 2、徇私舞弊不征、少征应征税款不满10万元，但具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的。 <BR>(三)主体要件 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 本罪的主体要件是特殊主体，是履行征收税款职责的国家工作人员，即税务机关的工作人员。税务机关的工作人员，也就是指在各级税务局、税务分局和税务所中代表国家依法负有向纳税人或纳税单位征收税款义务并行使征收税款职权的人员。 <BR>（四）主观要件 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 本罪的主观方面表现为故意。即税务机关的工作人员，明知自己不征或者少征税款的行为，破坏了有关税收管理法规，会给国家税收造成严重损失，仍然希望或放任这种危害结果的发生。 <BR>过失不构成犯罪，如果税务工作人员在税收征管中玩忽职守，严重不负责任，过失地给国家税收造成重大损失的，应按本法第397条的玩忽职守罪追究刑事责任，至于行为人的犯罪动机可能是多种多样的，有的是为了贪图钱财等不法利益，有的是因碍于亲朋好友情面而徇私舞弊，有的是出于报复或嫉妒心理而徇私舞弊等，动机如何对本罪构成没有影响，可以在量刑时作为因素之一予以考虑。 <BR>认定 <BR>1、区分本罪与偷税罪的界限 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 偷税罪，是指纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳悦申报的手段，不缴或者少缴应缴税款，偷税数额达到一定程度或因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的行为。一般而言，它与本罪在犯罪主体、犯罪的客观表现、犯罪的主观方面等内容上，都有着很大的区别。但当出现偷税罪的共犯时，则有可能造成相互混淆的现象。税务机关的工作人员，如果与偷税人相互勾结，故意不履行其依法征税的职责，不征或少征应征税款的，应该将其作为偷税罪的从犯来论处。但如果行为人知道了某人在偷税，出于某种私利，而佯装不知，对偷税犯罪行为采取放任的态度，并因此不征或少证应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，只能认定构成本罪。 <BR>2、因收受他人贿赂而不征或者少征税款，属牵连犯，应根据行为人的犯罪事实、情节，择一重罪从重论处。 <BR>3、如果税务人员与偷税、逃避欠税的犯罪分子要勾结，而不征或少征应征税款，应当按照刑法共同犯罪的规定处罚。 <BR>处罚 <BR>&nbsp;&nbsp; 犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，造成特别重大损失，是指造成国家税收流失数额特别巨大，后果特别严重的情形。</P> <P>（华税律师事务所是国内首家专业化的税务律师事务所，<A href="http://www.taxlawyers.com.cn/fw/IK77.html">http://www.taxlawyers.com.cn/fw/IK77.html</A> )</P> <P>&nbsp;</P> <DIV></DIV>]]> 星期五, 08 八月 2008 08:16:47 GMT http://blog.china.com/u/080314/124115/200808/3517645.html 2008-08-08T08:16:47Z http://blog.china.com/u/080314/124115/200808/3517640.html <![CDATA[ <P>&nbsp;&nbsp; 徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。 <BR>(一)客体要件 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 本罪侵犯的客体是行政执法机关的正常执法活动。行政执法机关担负着执行法律、法规，管理国家、维护国家安全、社会秩序、经济秩序的职责，享有法律授予的行政处罚权、行政裁决权。如公安、工商、税务、海关、劳动、交通、环境保护、卫生、检疫、质量监督、计量等等部门。这些行政执法机关的执法人员，是否依法行政，严格执法，直接关系到行政机关的形象，关系到国家和人民的利益。若行政执法人员违背职责，徇私舞弊，枉法行政，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，必将给国家和人民利益造成重大损失，破坏国家机关的管理活动、因此，必须对严重徇私舞弊的行政执法人员依法予以刑事制裁。 <BR>(二)客观要件 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 本罪在客观方面，表现为对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情何严重的行为。 <BR>行政执法人员徇私舞弊行为首先必须是利用职务之便进行的。所谓利用职务之便，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。职权是指本人职务范围内的权利;与职务有关的便利条件是指虽然不是直接利用职权，但是利用了本人的职权或地位形成的便利条件。 <BR>依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，是指行政执法人员在履行职责的过程中，明知违法行为已经构成犯罪，应当移送司法机关追究刑事责任而不移送，予以隐瞒、掩饰;或者大事减小，以行政处罚代替刑事处罚。 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 不移交行为只有情节严重的，才能构成犯罪。根据1999年9月l6日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案： <BR>(1)对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的； <BR>(2)3次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的； <BR>(3)司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不予移交的； <BR>(4)以罚代刑违法犯罪活动的；放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的； <BR>(5)行政执法部门主管领导阻止移交的； <BR>(6)隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的； <BR>(7)直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的； <BR>(8)其他情节严重的情形。 <BR>(三)主体要件 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 本罪的犯罪主体为特殊主体，即是行政执法人员，具体是指在国家公安、工商、税务、海关、检疫等行政机关中依法行使行政职权的公务人员，大体包括以下几类：(1)国务院及国管局组成部门中拥有执法权的人员；（2）国务院直属机构以及国务院各部委管理的国家局中拥有执法权的人员；(3)地方各级人战政府及其职能部门中享有执法权的人员；（4）地方人民政府的派出机关中享有执法权的人员；（5）依照法律、法规的授权决定而设立的、具有行政主体资格的专门机关中享有执法权的人员；（6）依法设立的各种公务组织中享有行政执法权的人员。 <BR>(四)主观要件 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 本罪在主观方面，必须是出于故意，即行为人明知应当移交司法机关追究刑事责任而故意不移交，明知自己行为可能产生的后果，而对这种后果的发生持希望或者放任的态度，至于行为人的犯罪动机可能是多种多样的，有的是为了贪图钱财等不法利益，有的是因碍于亲朋好友情面而徇私舞弊，有的是出于报复或嫉妒心理而徇私舞弊等，动机如何对本罪构成没有影响，可以在量刑时作为因素之一予以考虑。 <BR>认定 <BR>(一)区分本罪与非罪的界限 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 区分本罪与国家工作人员工作失误的界限。如果行为人主观上不是明知，而是出于其业务知识、经验不足，或者是调查研究不够充分，工作作风不够深入，思想方法简单片面造成认识偏颇而发生的错误行为，即使造成一定危害后果的，一般也不构成犯罪，如果情节严重或者造成重大后果而构成其他犯罪的，应以其他相应犯罪论处。 <BR>(二)区分本罪与徇私枉法罪的界限 <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 两罪都是特殊主体，都表现为徇私枉法，都侵犯了国家机关的正常活动。但两罪之间的区别是明显的:(1)主体不同。本罪的主体是行政执法人员;后罪的主体是司法工作人员。（2）客观行为不同。本罪是利用行政执法的职权，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交的行为;后罪则表现为利用司法职权，违背事实和法律，作刑事枉法追诉或者枉法裁判的行为。（3）本罪侵犯的直接客体是行政机关的行政管理、行政执法活动;后罪侵犯的直接客体是司法机关的正常活动。 <BR>(三)区分本罪与包庇罪的界限 <BR>&nbsp;&nbsp; 其区别在于: <BR>1、犯罪主体不同。本罪的犯罪主体是特殊主体，即必须是行政执法人员才能构成;包庇罪由一般主体即可构成， <BR>2、客观方面不同。本罪必须是利用职务之便或违背职责实施的行为才构成；而包庇罪不必利用职务之便即可构成。 <BR>处罚 <BR>&nbsp;&nbsp; 犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的处三年以上七年以下有期徒刑。</P> <P>（华税律师事务所是国内首家专业化的税务律师事务所，<A href="http://www.taxlawyers.com.cn/fw/IK77.html">http://www.taxlawyers.com.cn/fw/IK77.html</A> )</P> <P><BR>&nbsp;</P> <DIV></DIV>]]> 星期五, 08 八月 2008 08:16:06 GMT http://blog.china.com/u/080314/124115/200808/3517640.html 2008-08-08T08:16:06Z http://blog.china.com/u/080314/124115/200808/3517631.html <![CDATA[ <P><BR>一、 概念<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪（刑法第209条第3款），是指违反发票管理规定，非法出售增值税专用发票以外可以用于出口退税、抵扣税款的发票的行为。<BR>二、犯罪构成<BR>&nbsp;（一）客观要件<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 本罪在具体行为方式上表现为非法出售增值税专用发票以外可以用于出口退税、抵扣税款的发票。根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，开具发票仅限于销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人对外发生经营业务、收取款项的情况。通常情况下，由收款方向付款方开具发票；在特殊情况下，则由付款方向收款方开具发票。任何单位和个人都不得转借、转让、代开发票；禁止倒买倒卖发票。从事生产、经营的企业事业单位或者个人，如果需要使用发票，只能依法向主管税务机关申请领购。因此，除税务机关可以依法发售各种发票外，其他一切出售发票的行为都是非法的。对于出售，应当作狭义的理解，不包括行为人没有从中牟利的转借发票的行为。对于名为转借，实为非法出售的，应当按其实际性质，认定为非法出售。对于非法购买不能用于出口退税、抵扣税款的发票的，应当根据行为人购买发票的目的和用途来确定。行为人购买发票的目的是为了转手倒卖的，某购买行为是倒卖发票犯罪的一个环节，应当认定为非法出售（未遂）；行为人购买发票的目的是为了其他非法目的，供自己使用，不构成本罪，但可以构成其他行政违法或者犯罪，如利用购买的发票虚报冒领，贪污公款等等。所渭增值税专用发票以外可以用于出口退税、抵扣税款的发票，是指废旧物品收购发票、运输发票、农业产品收购发票等既不是增值税专用发票，但又具有与增值税专用发票相同的功能，可以用于出口退税、抵扣税款的发票。由于本节还专门规定了非法出售增值税专用发票罪和非法出售发票罪，则非法出售增值税专用发票和非法出售不能用于出口退税、抵扣税款的发票的，分别构成非法出售增值税专用发票罪和非法出售发票罪、而不构成本罪。由于本节同时还规定了非法制造、出售非法制造的增值税专用发票以外可以用于出口退税、抵扣税款的发票罪，因此，这里的发票仅指依法办理了税务登记的单位或者个人，在领取税务登记证件后，问税务机关领购的发票。凡不是从税务机关领购的发票，均属伪造、擅自制造的发票。如果出售伪造、擅自制造的增值税专用发票外可以用于出口退税、抵扣税款的发票，构成出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，而不构成本罪。<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; （二）主体要件<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 本胖的主体是一般主体，最初非法出售增值税专用发票以外可以用于出口退税、抵扣税款的发票的，只能是从税务机关依法领购此类发票的单位或者个人，以及负责发售此类发票的税务工作人员；进一步倒卖此类发票的则可以是任何达到刑事责任年龄并具刑事责任能力的自然人。<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 依本节第211条的规定，单位可以构成本罪的主体，单位犯本罪的，实行两罚制。<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; （三）主观要件<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 本罪是故意犯罪，只能由直接故意构成。行为人必须具有非法出售增值税专用发票以外可以用于出口退税、抵扣税款的发票的犯罪故意，既然是非法出售，必然地就意味着具有营利的目的。</P> <P>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 三、处罚<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 1、自然人犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量巨大的，处三年年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑、并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 2、单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本条的规定处罚。</P> <P>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 四、法条及司法解释<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; [刑法条文]&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; <BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 第二百零九条第一款、第三款 伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量特别巨大的，处七年以止有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 非法出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照第一款的规定处罚。<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 第二百一十一条　单位犯本节第二百零一条、第二百零三条、第二百零四条、第二百零七条、第二百零八条、第二百零九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。</P> <P>（华税律师事务所是国内首家专业化的税务律师事务所，<A href="http://www.taxlawyers.com.cn/fw/IK77.html">http://www.taxlawyers.com.cn/fw/IK77.html</A> )</P> <P>&nbsp;</P> <DIV></DIV>]]> 星期五, 08 八月 2008 08:15:22 GMT http://blog.china.com/u/080314/124115/200808/3517631.html 2008-08-08T08:15:22Z http://blog.china.com/u/080314/124115/200808/3517628.html <![CDATA[ <P>一、概念及其构成<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 非法制造、出售非法制造的发票罪、是指违反发票管理法规伪造、擅自制造不能用于出口退税、抵扣税款的发票，以及出售伪造、擅自制造的不能用于出口退税、抵扣税款的发票的行为。<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; （一）客体要件<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 非法制造、出售非法制造的发票罪侵犯的客体为双重客体，即国家的发票管理秩序和税收秩序。我国《税收征收管理法》规定：“发票必须由省、自治区、直辖市人民政府税务主管部门指定的企业印制；未经省、自治区、直辖市人民政府税务主管部门指定，不得印制发票。”<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; （二）客观要件<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 本罪在客观方面表现为违反国家有关发票管理法规，实施了非法制造、出售非法制造的发票的行为。<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 1、非法制造发票。根据《发票管理办法》的规定，发票应须是由防伪专用品制成、并套印全国统一发票监制章才有效。非法制造普通发票有二种具体行为方式:一是伪造；二是擅自制造。<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 伪造，是指无权印制普通发票的人仿照真实的普通发票，非法制造假发票、冒充真发票的行为。其具体表现是:按照该类发票的联次、内容、版面排列、规格、色彩、图案等，使用印刷、复印、描绘、拓印等各种方法印制假发粟，伪造该类发票，除了要将发票本身制成和真发票一样之外、还必须使用各种方法制造发票监制章、防伪水印、紫外线防伪措施等。<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 擅自制造，是指印制发票企业或生产发票防伪专用品企业未经有关主管税务机关批准、私自印制发票、或私自制造防伪专用品，或虽经批准，但未按发票印制通知书或发票防伪专用品生产通知节所规定的印制数量或生产产量，私自超量加印或制造的行为。此外，我国《发票管理办法》第14条规定:“各省、自治区、直辖市内的单位和个人使用的发票、除增值税发票外，应当在本省、自治区、直辖市范围以内印制；确有必要到外省、自治区、直辖市印制的，应当由省、自治区、直辖市税务机关商请印制地省、自治区、直辖市税务机关同意，由印制地省、自治区、直辖市税务机关指定的印制发票的企业印制。”据此，如果印制发票企业未经本省（自治区、直辖市）税务机关同意、私自接受外省（自治区、直辖市）的音位或个人或外省、自治区、直辖市税务机关的委托，而印制发票的，也应是擅自制作的行为。<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 2、出售非法制造的发票。出售是指以一定的价格将非法制造的普通发票卖出的行为。有金钱交易，转移所有权是其本质特征。因此，没有此种特征的行为如租用、转让、赠与等，就不是出售。出售的方法不限于私下成交，公开叫卖、大声吆喝、走街串巷、拦截强卖均可，出售的方式也不限于面对面的直接交货，邮寄、托运、托带均可。非法出售的发票，其来源有二:一是自己伪造、擅自制造的；二是盗窃、骗取、买入、拾得他人伪造、擅自制造的。出售的发票不限于假发票，真发票亦可，如擅自制造的发票，尽管其行为是非法的，但其制造出来的发票却是真实有效的。<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; （三）主体要件<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 本罪中，本罪的主体是一般主体。<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 依本节第211条的规定，单位也可以构成本罪的主体。单位犯本罪的、实行两罚制。<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; （四）主观要件<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 本罪在主观方面表现为直接故意，一般以营利为目的。在l996年6月3日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理伪造、倒卖、盗窃发票刑事案件适用法律的规定》中，实施非法印制（复制）、倒卖发票 （含假发票），或者非法制造、倒卖发票防伪专用品的行为，构成投机倒把罪的，就要求行为人主观方面必须是以营利为目的。过失和间接故意，均不能成为本罪的罪过。因此，在过失罪过下造成的超量印制发票的，不以犯罪论。<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 二、处罚<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; l、自然人犯本罪的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处一万元以上五万元以下罚金；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 2、单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条的规定处罚。</P> <P>（华税律师事务所是国内首家专业化的税务律师事务所，<A href="http://www.taxlawyers.com.cn/fw/IK77.html">http://www.taxlawyers.com.cn/fw/IK77.html</A> )</P> <P>&nbsp;</P> <DIV></DIV>]]> 星期五, 08 八月 2008 08:15:02 GMT http://blog.china.com/u/080314/124115/200808/3517628.html 2008-08-08T08:15:02Z http://blog.china.com/u/080314/124115/200808/3517620.html <![CDATA[ <P>&nbsp;</P> <P>一、概念及其构成<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，是指违反发票管理法规，伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取国家税款的非专用发票的行为。<BR>（一）客体要件<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪侵犯的客体为双重客体，即国家的发票管理秩序和税收秩序。我国《税收征收管理法》规定：“发票必须由省、自治区、直辖市人民政府税务主管部门指定的企业印制；未经省、自治区、直辖市人民政府税务主管部门指定，不得印制发票。”<BR>（二）客观要件<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 本罪耀的客观方面表现为伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的用于出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 1、非法制造用于骗取出口退税、抵扣税款的发票。根据《发票管理办法》的规定：发票必须是由防伪专用品制成，并套印全国统一发票监制章才有效。因此，非法制造用于骗取出口退税、抵扣税款发票的，当然也就包括非法制造用于制作该发票的防伪专用品及套印在其上面的发票监制章，非法制造该类发票的，又有二种具体行为方式:一是伪造；二是擅自制造。<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 伪造，是指无权印制增值税专用发票之外的其他具有出口退税、抵扣税款功能的发票的人仿照真实的该类发票的式样，非法制造假发票，冒充真发票的行为。具体表现是:按照该类真发票的联次、内容、版面排列、规格、色彩、图案等，使用印刷、复印、描绘、拓印等各种方法印制假发票。伪造该类发票，除了要将发票本身制成和真发票一样之外，还必须使用上述各种制假方法伪造发票监制章、防伪水印、紫外线防伪措施等。<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 擅自制造，是指印制发票企业或生产发票防伪专用品企业未经有关主管税务机关批准，私自印制发票或私自制造防伪专用品，或虽经批准，但未按发票印制通知书或发票防伪专用品生产通知书所规定的印制数量或生产产量，私自超量加印或制造的行为。擅自制造与伪造的不同主要在于:第一，行为人不同，前者为印制发票企业或生产防伪专用品企业；后者为任何人。第二，所制成的发票效力不同。前者制成的发票是真实有效的；后者制成的发票是虚假无效的。但无论是伪造还是擅自制造，均是非法制造的行为。<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 2、出售非法制造的用于骗取出退税、抵扣税款的发票。出售，是指以一定的价格将非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款的发票卖出的行为。有金钱交易、转移所有权是基本特征。因此，那些无金钱交易、不转移所有权的行为，如租用、转让、赠与等，就不能算是出售，因而也就不能构成本罪。出售的方法不限于私下成交，公开叫卖、大声吆喝、走街串巷、拦截强卖均可。出售的方式也不限于买卖双方直接会面，邮寄、托运、托带均可。出售非法制造的发票必须以占有该非法制造的发票为前提，其来源有二:一是自己伪造、擅自制造的；二是他人伪造、擅自制造的。后一种发票主要是通过盗窃、骗取、买入等手段获得的。出售的发票不限于假发票，真发票也可，如擅自制造的发票，尽管其擅自制造的行为是违法的，但其制造出来的发票却是真实有效的。<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 本罪是选择性罪名，实施伪造、擅自制造或出售任一行为的，均构成本罪，既实施伪造、擅自制造，又实施出售行为的，枚成一罪，不实行数罪并罚。<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 根据最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》的规定，伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票50份以上的，应当依法定罪处罚。在没有新的司法解释前，应以此作为量刑起点。<BR>（三）主体要件<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 本罪的主体为一般主体，凡达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人均能构成。<BR>依本节第211条的规定，单位也可以构成本罪。单位构成本罪的、实行两罚制。<BR>（四）主观要件<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 本罪在主观方面只能直接故意构成，即明知伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的用于出口退税、抵扣税款的其他发票违反发票管理法规，会造成危害社会的结果，而希望和追求这种结果的发生。由于本条没有规定行为人主观上必须具备一定的目的，因此，只要行为人故意实施了伪造、擅自制造或出售可以用于骗取国家税款的非专用发票的行为，则不论是何种动机和目的，也不论其是否营利，均应构成本罪。如果行为人确实是为了显示自己的技巧或为了自我欣赏或收藏而伪造极少量的，可不认为是犯罪。<BR>二、处罚<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; l、犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上二十万元以下罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。<BR>依有关司法解释的规定，伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票200份以上的，属于“数量巨大”；伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出门退税、抵扣税款的其他发票1000份以上的，属于“数量特别巨大”。<BR>&nbsp;&nbsp;&nbsp; 2、单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条的规定处罚。</P> <P>（华税律师事务所是国内首家专业化的税务律师事务所，<A href="http://www.taxlawyers.com.cn/fw/IK77.html">http://www.taxlawyers.com.cn/fw/IK77.html</A> )</P> <P>&nbsp;</P> <DIV></DIV>]]> 星期五, 08 八月 2008 08:14:18 GMT http://blog.china.com/u/080314/124115/200808/3517620.html 2008-08-08T08:14:18Z